LĨNH VỰC MUA BÁN VÀ SÁP NHẬP

Những lưu ý pháp lý trong hoạt động M&A

Quy định pháp lý về hoạt động mua bán sáp nhập
Quy định pháp lý về hoạt động mua bán sáp nhập

Trong xu hướng hội nhập, làn sóng mua bán sáp nhập doanh nghiệp đã và đang diễn ra sôi nổi và mạnh mẽ tại Việt Nam. Hoạt động mua bán sáp nhập doanh nghiệp, hay còn gọi là hoạt động M&A (Merger & Acquisition), dần trở nên phổ biến và là một công cụ đắc lực cho các nhà đầu tư thực hiện những giao dịch liên quan đến chuyển giao quyền sở hữu tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp, nghĩa vụ trong doanh nghiệp.

Tuy nhiên, hoạt động M&A được xem là một hoạt động khá phức tạp. Một số giao dịch M&A không chỉ đơn thuần hướng đến mục tiêu nắm giữ cổ phần, phần vốn góp mà còn hướng tới nắm giữ quyền kinh doanh, tài sản, thương hiệu hay quyền sở hữu trí tuệ của công ty bị thu mua. Bài viết này sẽ đề cập đến một số lưu ý về mặt pháp lý khi thực hiện hoạt động M&A mà nhà đầu tư nước ngoài có thể cần quan tâm.

Điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư khi tham gia hoạt động M&A

Một trong những vấn đề mà nhà đầu tư cần quan tâm trước khi tiến hành hoạt động M&A đó là tỷ lệ sở hữu cổ phần/phần vốn góp của mình tối đa trong doanh nghiệp bị thu mua sẽ là bao nhiêu sau giao dịch M&A. Điều này sẽ phụ thuộc vào điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài đối với lĩnh vực ngành nghề hoạt động của doanh nghiệp bị thu mua.

Theo quy định tại Luật đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài sẽ được áp dụng các điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư Việt Nam, ngoại trừ trường hợp chưa được tiếp cận thị trường hoặc tiếp cận thị trường có điều kiện. Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng đã ban hành danh mục 25 ngành nghề chưa được tiếp cận thị trường và 59 ngành nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Về nguyên tắc, nhà đầu tư nước ngoài sẽ không được đầu tư vào những ngành nghề chưa được tiếp cận thị trường. Đối với những ngành nghề tiếp cận thị trường có điều kiện, nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường theo quy định pháp luật Việt Nam. Các điều kiện được xem xét bao gồm tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong công ty bị thu mua; hình thức đầu tư; phạm vi hoạt động đầu tư; năng lực của nhà đầu tư đối tác tham gia và điều kiện khác theo quy định pháp luật Việt Nam.

Đối với các ngành nghề chưa được cam kết tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam (nếu có). Ngược lại, nhà đầu tư nước ngoài sẽ được đối xử như nhà đầu tư Việt Nam.

Trên thực tế, cơ quan có thẩm quyền có thể áp đặt ý chí chủ quan của mình khi xác định tư cách chủ thể nhà đầu tư nước ngoài để xác định và áp dụng các điều kiện và hạn chế đầu tư tương ứng khi điều chỉnh hoạt động và giao dịch M&A của nhà đầu tư nước ngoài.

Hạn chế cạnh tranh trong giao dịch M&A

Một trong những vấn đề pháp lý mà nhà đầu tư cần quan tâm trước khi tiến hành giao dịch M&A là vấn đề hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế. Về bản chất, sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức tập trung kinh tế, tức là cách thức tập trung quy mô và thị phần vào một công ty dễ gây ra cạnh tranh không lành mạnh đối với các công ty khác. Trong một số trường hợp nhất định, hoạt động M&A sẽ phá vỡ cấu trúc cạnh tranh trên thị trường, hậu quả là tạo ra tình trạng tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam và đe dọa quyền lợi của người tiêu dùng. Do đó, chính phủ luôn kiểm soát tính cạnh tranh của các giao dịch như trên.

Theo quy định pháp luật cạnh tranh hiện hành, về nguyên tắc, nếu giao dịch M&A dưới ngưỡng kiểm soát, các bên sẽ được tự do tiến hành mà không cần thực hiện bất cứ một thủ tục gì. Ngược lại, nếu giao dịch M&A thuộc ngưỡng kiểm soát, các bên bắt buộc phải thông báo cho cơ quan có thẩm quyền. Tùy vào việc cơ quan này thẩm định mà theo đó giao dịch sẽ có thể được tiến hành, hoặc tiến hành nhưng phải đáp ứng các điều kiện nhất định hoặc bị cấm.

Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được xác định căn cứ vào một trong các tiêu chí sau đây:

  • Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;
  • Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;
  • Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế;
  • Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế

Thẩm định tài chính và thẩm định pháp lý

Có thể nói, thẩm định được xem là một quá trình đánh giá toàn diện và đầy đủ về các vấn đề kinh doanh, thương mại, tài sản, tài chính, năng lực và hiệu quả hoạt động của công ty mục tiêu, là cơ sở để bên mua quyết định có tiến hành xúc tiến giao dịch M&A hay không và là cơ sở để đàm phán giá giao dịch M&A. Một trong các loại thẩm định không thể thiếu đó là thẩm định pháp lý và thẩm định tài chính.

Thông thường, việc thẩm định sẽ bao quát các phương diện như quá trình thành lập, vốn và cơ cấu vốn, tài sản, hợp đồng/thỏa thuận trọng yếu tài sản, dự án, lao động và nhân sự, tuân thủ pháp luật, tranh chấp kiện tụng… Việc thẩm định thường phối hợp với bên tài chính để xem xét nguồn doanh thu, các báo cáo tài chinh cho doanh nghiệp bị thu mua.

Đối với bên mua, nhà đầu tư cần quan tâm đến các phương diện thẩm định có gắn liền đến mục tiêu của giao dịch M&A. Ví dụ, trường hợp mục tiêu M&A là đối tượng tài sản, nhà đầu tư cần xem xét tính hợp pháp của tài sản đó (liên quan đến sự chiếm hữu). Trường hợp mục tiêu là giấy phép kinh doanh của công ty bị thu mua, nhà đầu tư cần quan tâm tính hợp pháp của các giấy phép kinh doanh cũng như điều kiện sở hữu giấy phép.

Xây dựng các thỏa thuận cho giao dịch M&A

Do tính chất phức tạp của hoạt động M&A, các bên trong giao dịch cần xây dựng thỏa thuận M&A rõ ràng và đầy đủ để tạo thuận lợi cho việc thực hiện giao dịch cũng như việc giải quyết tranh chấp nếu có liên quan đến giao dịch M&A trong tương lai.

Thông thường, hợp đồng M&A sẽ được xây dựng phù hợp cho từng mục tiêu M&A cụ thể và phù hợp với chiến lược của các bên tham gia. Ngoài những nội dung cơ bản của một hợp đồng, các bên cũng cần lưu ý xây dựng các điều khoản quy định chi tiết về: (i) đối tượng giao dịch;  (ii) các điều kiện tiên quyết; (iii) cơ chế xác định và điều chỉnh giá M&A đi kèm với các điều kiện tiên quyết và phương thức thanh toán; (iv) các biện pháp cam đoan và bảo đảo khi thực hiện giao dịch M&A, (v) chi tiết quyền và nghĩa vụ của các bên trước, trong và sau khi giao dịch, (vi) điều kiện hoàn thành giao dịch, (vii) trách nhiệm bồi thường và bồi hoàn của bên bán đối với bên mua và các điều khoản chuẩn mực khác.  Đi kèm với Hợp đồng M&A, các bên có thể cân nhắc soạn thảo các Thỏa thuận độc quyền và bảo mật, Biên bản ghi nhớ (Memorandum of Understanding), Bảng điều khoản (Term Sheet), Thư dự định (LOI – Letter of Intend) hay các thỏa thuận khác phục vụ cho từng mục đích của giao dịch M&A.

Thực hiện thủ tục liên quan đến hoạt động M&A với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Thông thường, để hoàn tất một giao dịch M&A đòi hỏi phải thực hiện nhiều thủ tục pháp lý cũng như tuân thủ pháp luật trên nhiều khía cạnh. Do đó, khi thực hiện các thủ tục pháp lý cho giao dịch M&A, nhà đầu tư cần đặc biệt lưu ý các quy định về yêu cầu, giấy phép, thủ tục cần thực hiện cho việc chuyển nhượng, các quy định về kiểm soát và quản lý ngoại hối, quy định về thanh toán và chuyển tiền cho giao dịch M&A, chuyển nhượng vốn góp trong công ty nội địa, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, mua ngoại tệ để chuyển tiền ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan.

Tóm lại, để giao dịch M&A được thực hiện thành công và các bên trong giao dịch đạt được mục tiêu chung, nhà đầu tư không những cần có nền tảng kiến thức sâu sắc về bản chất, mà còn phải hết sức lưu ý các vấn đề pháp lý cơ bản nhằm thực hiện hiệu quả hơn hoạt động M&A.

Bài viết được căn cứ theo pháp luật hiện hành tại thời điểm được ghi nhận như trên và có thể không còn phù hợp tại thời điểm người đọc tiếp cận bài viết này do pháp luật áp dụng đã có sự thay đổi và trường hợp cụ thể mà người đọc muốn áp dụng. Do đó bài viết chỉ có giá trị tham khảo.